IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2048 del 2012, proposto da: Residenze Anni Azzurri
s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Rocco di
Torrepadula, Aldo Bozzi, Claudio Tani e Alessandro Orlandini, con
domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Lecce, via
Augusto Imperatore n. 16;
Contro:
Ministero della Difesa, Commissione Medica Ospedaliera di Taranto
e Direzione di Commissariato M.M. di Taranto, rappresentati e difesi
per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in
Lecce, via F. Rubichi a 23;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, n.c.;
Nei confronti di Campa Giovanni, rappresentato e difeso dagli
avv.ti Alessandro Lucchetti, Elena Daniele, Paola Ferocino, con
domicilio eletto, ai sensi dell'art. 25, 1° comma lett. a) del
c.p.a., presso la Segreteria del T.A.R. in Lecce, via F. Rubichi n.
23;
Per l'annullamento della sentenza n. 1157/2012, depositata in
segreteria il 2 luglio 2012, relativa al ricorso numero di registro
generale 1729 del 2011, proposto dal sig. Campa Giovanni contro il
Ministero della Difesa, Direzione commissariato Marina militare di
Taranto, Centro ospedaliero militare Medaglie d'oro «G. Venticinque»
di Taranto;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
Difesa, della Commissione Medica Ospedaliera di Taranto e della
Direzione di Commissariato M.M. di Taranto;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Sig. Campa Giovanni;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 maggio 2013 il dott.
Paolo Marotta e uditi ravv. C. Tani, per la ricorrente, e l'avv. P.
Ferocino, per il contro interessato, e, nei preliminari, l'avv. dello
Stato M. G. Invitto;
1. La societa' Residenze Anni Azzurri s.r.l. ha proposto, ai
sensi dell'art. 108 del c.p.a., opposizione di terzo avverso la
sentenza di questo Tribunale n. 1157/2012, depositata in segreteria
in data 2 luglio 2012, con la quale e' stato accolto il ricorso
presentato dal sig. Campa Giovanni (Sottufficiale della Marina
Militare) e, conseguentemente, sono stati annullati gli atti con i
quali l'Amministrazione di appartenenza ha chiesto al Sig. Campa, ai
sensi dell'art. 53 comma 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n.
165, la restituzione dei compensi da questi percepiti (€ 120.566,23)
per le prestazioni lavorative (di tipo infermieristico) svolte in
favore della societa' Residenze Anni Azzurri s.r.l. in costanza del
rapporto di pubblico impiego (nel periodo compreso tra il 15 giugno
2002 e il 30 ottobre 2006), senza la preventiva acquisizione della
prescritta autorizzazione.
Con il ricorso in esame, la societa' opponente fa rilevare che, a
seguito della sentenza sopra richiamata, la Marina Militare -
Direzione di Commissariato di Taranto, con nota del 10 ottobre 2012,
nella dichiarata attuazione del principio enunciato dalla predetta
sentenza, ha chiesto ad essa il rimborso della somma erogata in
favore del Sig. Campa Giovanni.
La societa' ricorrente, dopo aver evidenziato di non aver avuto
la possibilita' di partecipare al precedente giudizio (non essendole
stato notificato il relativo ricorso), ha chiesto l'annullamento
della sentenza opposta, per violazione degli arti. 41 comma 2 e 49
del c.p.a. (per omessa instaurazione e integrazione del
contraddittorio) nonche' per violazione e falsa applicazione
dell'art. 53 commi 1, 7 e 9 del decreto legislativo n. 165/2001 e
dell'art. 3 della legge n. 689/1981.
Nel merito, sostiene la societa' opponente che il principio
enunciato da questo Tribunale nella sentenza opposta (secondo il
quale, in materia di incarichi extraistituzionali conferiti ai
pubblici dipendenti in carenza dell'autorizzazione della
Amministrazione di appartenenza, l'art. 53 comma 7 individuerebbe una
sorta di beneficium excussionis a carico del soggetto erogante
rispetto al percettore in ordine al versamento delle somme percepite)
sarebbe frutto di una rappresentazione ingannevole dei fatti
effettuata dal Sig. Campa Giovanni nella precedente impugnativa e,
comunque, si porrebbe in contrasto con il principio di cui all'art. 3
della legge n. 689/1981, non potendo prescindere l'imposizione
dell'obbligo restitutorio previsto dalla disposizione normativa
richiamata da un'analisi della consapevolezza da parte del soggetto
esterno erogante della sussistenza del rapporto di pubblico impiego
(al ricorso in opposizione sono allegate alcune dichiarazioni del
Sig. Campa Giovanni che dimostrerebbero la buona fede della societa'
opponente in ordine agli incarichi conferiti a quest'ultimo).
Si sono costituiti in giudizio, per il tramite della Avvocatura
distrettuale dello Stato, il Ministero della Difesa, la Commissione
medica ospedaliera di Taranto e la Direzione del Commissariato Marina
Militare di Taranto.
Si e' costituito in giudizio anche il Sig. Campa Giovanni,
deducendo l'inammissibilita' del ricorso, non assumendo, a suo dire,
la societa' ricorrente il ruolo di soggetto legittimato alla
proposizione del rimedio dell'opposizione di terzo, di cui all'art.
108 del c.p.a.
Con ordinanza n. 28/2013, depositata in Segreteria in data 18
gennaio 2013, e' stata accolta l'istanza cautelare presentata dalla
societa' opponente e, per l'effetto, e' stata sospesa l'esecutivita'
della sentenza, opposta.
2. All'udienza pubblica del 30 maggio 2013 il ricorso e' stato
trattenuto in decisione.
3. Preliminarmente, il collegio fa rilevare che, a seguito della
sentenza della Corte costituzionale 17 maggio 1995 (che ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale degli artt. 28 e 36 della legge 6
dicembre 1971 n. 1034, nella parte in cui i predetti articoli non
prevedevano rispettivamente l'opposizione di terzo ordinaria tra i
mezzi di impugnazione ordinaria delle sentenze dei Tribunali
amministrativi regionali passate in giudicato e delle decisioni del
Consiglio di Stato) il rimedio dell'opposizione di terzo e' stato
definitivamente introdotto nel processo amministrativo e la relativa
legittimazione processuale e' stata riconosciuta dalla giurisprudenza
amministrativa non solo ai «controinteressati pretermessi» (ossia ai
controinteressati formali, non evocati in giudizio), ma anche ai c.d.
«controinteressati successivi», ossia ai destinatari di atti
consequenziali di quelli annullati in sede giurisdizionali, ai c.d.
«controinteressati occulti», ossia ai soggetti non indicati
espressamente nel provvedimento impugnato ne' agevolmente
individuabili, e a tutti i' soggetti titolari di una posizione
giuridica soggettiva lesa dalla sentenza pronunciata inter alios
(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 11 gennaio 2007 n. 2).
Questo orientamento ermeneutico deve essere confermato anche con
riguardo alla disciplina processuale vigente a seguito dell'entrata
in vigore del codice del processo amministrativo (decreto legislativo
del 2 luglio 2010 n. 104, entrato in vigore il 16 settembre 2010),
che, con formula molto ampia, all'art. 108, comma primo, riconosce
espressamente la legittimazione del terzo al rimedio della
opposizione «contro una sentenza del tribunale amministrativo
regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti,
ancorche' passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o
interessi legittimi».
In proposito, il collegio rileva che l'art. 1, comma 1 lett. aa)
del decreto legislativo 15 novembre 2011 n. 195, sopprimendo
nell'art. 108 c.p.a. l'inciso «titolare di una posizione autonoma e
incompatibile», ha ampliato la schiera dei soggetti legittimati
all'opposizione di terzo ordinaria, permettendo cosi' un piu' facile
accesso alla tutela giurisdizionale delle situazione di interesse
legittimo che piu' frequentemente, rispetto a quelle di diritto
soggettivo, coinvolgono figure soggettive non espressamente evocate
nella formalita' degli atti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 11
settembre 2012 n. 4829).
Orbene, nel caso di specie, non puo' fondatamente dubitarsi dalla
sussistenza della legittimazione della societa' Residenze Anni
Azzurri s.r.l. alla proposizione del rimedio di cui all'art. 108
c.p.a. avverso la sentenza di questo Tribunale n. 1157/2012.
Nella sentenza opposta questo Tribunale ha aderito alla tesi
formulata nella relativa impugnativa dal Sig. Campa Giovanni,
ritenendo, in base alla formulazione letterale dell'art. 53 comma 7
del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, che, con riguardo agli
incarichi extraistituzionali conferiti ai pubblici dipendenti da
soggetti terzi senza l'autorizzazione dell'Amministrazione di
appartenenza (e, quindi, in violazione dell'obbligo di esclusivita'
del rapporto di pubblico impiego), il legislatore statale avesse
individuato l'obbligo della Pubblica Amministrazione di escutere
preventivamente il soggetto (terzo) erogante e di rivolgersi solo
successivamente al percettore (in caso di escussione infruttuosa del
terzo).
Non c'e' dubbio quindi che l'opzione ermeneutica privilegiata da
questo Tribunale si traduca in un pregiudizio per la posizione
sostanziale della societa' odierna opponente e che quest'ultima, se
avesse avuto la possibilita' di partecipare al precedente giudizio,
avrebbe potuto far valere le proprie ragioni in ordine ad una diversa
possibile interpretazione della disposizione normativa sopra
richiamata.
Del resto, la sussistenza della legittimazione processuale della
odierna opponente all'esperimento del rimedio di cui all'art. 108
c.p.a. e' evidente ove solo si consideri che, a seguito della
sentenza di questo Tribunale n. 1157 del 2 luglio 2012, la Marina
Militare - Direzione di Commissariato di Taranto, con nota del 10
ottobre 2012, nella dichiarata attuazione del principio enunciato
dalla predetta sentenza, ha chiesto alla societa' Residenze Anni
Azzurri s.r.l. il rimborso della somma erogata in favore del Sig.
Campa Giovanni.
4. In relazione agli elementi (di fatto e di diritto) dedotti
dalla societa' odierna opponente, sono insorti in seno al collegio
alcuni dubbi di legittimita' costituzionale dell'art. 53, comma 7,
del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165.
4.1 La disposizione normativa in questione recita testualmente:
«I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che
non siano stati conferiti o previamente autorizzati
dall'amministrazione di appartenenza. Ai fini dell'autorizzazione,
l'amministrazione verifica l'insussistenza di situazioni, anche
potenziali, di conflitto di interessi. Con riferimento ai professori
universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei
disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio
dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso
di inosservanza del divieto, salve le piu' gravi sanzioni e ferma
restando la responsabilita' disciplinare, il compenso dovuto per le
prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura
dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata
del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per
essere destinato ad incremento del fondo di produttivita' o di fondi
equivalenti».
Secondo l'interpretazione adottata da questo Tribunale nella
sentenza opposta, l'ultimo periodo della disposizione normativa sopra
richiamata deve essere interpretato nel senso che, in presenza di
incarichi extraistituzionali non autorizzati, l'Amministrazione di
appartenenza deve prioritariamente escutere il soggetto che ha
ricevuto le prestazioni lavorative non autorizzate da parte del
dipendente pubblico e che a nulla rilevi l'eventuale gia' avvenuto
pagamento delle medesime, essendo la restituzione delle somme erogate
diretta ad integrare il «fondo di produttivita'» o «fondi
equivalenti» e non avendo pertanto finalita' solutoria.
4.2 Tuttavia, ad un ulteriore approfondimento della questione, il
collegio rileva che l'interpretazione della norma a suo tempo
adottata da questo Tribunale si pone in termini di dubbia
compatibilita' con il principio di imparzialita' e buon andamento
della pubblica amministrazione di cui all'art. 97 Cost.
Se, infatti, in base ai canoni di interpretazione teleologica, la
finalita' della disposizione normativa in questione e' quella di
tutelare il principio di esclusivita' del rapporto di pubblico
impiego, non si vede perche' della violazione di questo obbligo possa
essere chiamato a rispondere un soggetto estraneo alla P.A. e,
quindi, non sottoposto al regime giuridico proprio dei dipendenti
pubblici.
4.3 Oltre a cio', la norma in questione nella sua formulazione
letterale non fa alcun riferimento alla buona o alla mala fede
dell'ente che si e' avvalso delle prestazioni lavorative del pubblico
impiegato, con la conseguenza che l'obbligo restitutorio dovrebbe
ritenersi sussistente in capo al primo anche nell'ipotesi in cui
questi non fosse stato consapevole dello status di pubblico
dipendente del soggetto incaricato e indipendentemente dal fatto che
avesse o meno gli strumenti giuridici per verificare con assoluta
certezza l'insussistenza di tale status.
Questo aspetto risulta ancora piu' pregnante tenuto conto del
fatto che la disposizione in questione sembra prescindere totalmente
dal fatto che le prestazioni lavorative siano state o meno pagate,
con la conseguenza che l'ente che si sia avvalso delle prestazioni
lavorative di un dipendente pubblico, ignorando in buona fede lo
status di pubblico dipendente del soggetto incaricato, e che abbia
provveduto regolarmente al pagamento delle prestazioni lavorative
ricevute, potrebbe essere costretto a versare nuovamente
all'Amministrazione di appartenenza gli importi gia' erogati al
lavoratore.
Con riguardo a tale ipotesi, il collegio ravvisa nella
disposizione in esame anche una possibile violazione della liberta'
di iniziativa economica privata, di dubbia compatibilita' con il
disposto dell'art. 41 Cost.
5.1 Nel tentativo di individuare una lettura costituzionalmente
orientata della disposizione normativa sospettata di
incostituzionalita', il collegio ha individuato un recente
orientamento giurisprudenziale che attribuisce un rilievo dirimente
all'avvenuto pagamento delle prestazioni lavorative espletate dal
pubblico dipendente, in assenza della prescritta autorizzazione,
consentendo in questo caso alla Amministrazione di appartenenza di
agire direttamente nei confronti del proprio dipendente, avendo
questi disatteso l'obbligo di esclusivita' del rapporto di pubblico
impiego (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano Sez. IV, 7 marzo 2013 n. 614).
E tuttavia anche questa interpretazione dell'art. 53 comma 7 del
decreto legislativo n. 165/2001 non e' reputata dal collegio immune
da dubbi di legittimita' costituzionale.
5.2 Non c'e' dubbio che i pubblici dipendenti sono tenuti
all'osservanza del principio di esclusivita' del rapporto di pubblico
impiego, che trova il suo fondamento costituzionale nell'art. 98,
comma 1, della Costituzione, a norma del quale «I pubblici impiegati
sono al servizio esclusivo della Nazione».
Da tale principio discende, per costante giurisprudenza, una
presunzione legale di incompatibilita' degli incarichi esterni con i
doveri d'ufficio, che non puo' essere superata dal fatto che il
dipendente abbia svolto regolarmente la propria attivita'
impiegatizia ovvero che in concreto non sussistano situazioni di
conflitto con gli interessi e gli obiettivi della p.a. (cfr., Cons.
Stato, sez. V, 13 gennaio 1999, n. 29; T.A.R. Lazio, Sez. II, 26
aprile 1990, n. 898).
Il dipendente pubblico che viene meno al principio di
esclusivita' del rapporto di pubblico impiego pone in essere un
comportamento sicuramente censurabile sotto il profilo disciplinare,
come si desume chiaramente dal disposto dell'art. 53 comma 7 ultimo
periodo del decreto legislativo n. 165/2001 («In caso di inosservanza
del divieto, salve le piu' gravi sanzioni e ferma restando la
responsabilita' disciplinare....).
5.3 Premesso cio', il collegio dubita della compatibilita' con il
disposto dell'art. 36 Cost. della disposizione normativa in esame
nella misura in cui detta disposizione, indipendentemente dal
(doveroso) procedimento disciplinare, pone a carico del dipendente
pubblico l'obbligo di restituire all'Amministrazione di appartenenza
i compensi percepiti per incarichi extraistituzionali privi della
prescritta autorizzazione preventiva.
Se per espresso dettato costituzionale «Il lavoratore ha diritto
ad una retribuzione proporzionata alla quantita' e qualita' del suo
lavoro ....» (art. 36 comma 1, Cost.), appare infatti di dubbia
legittimita' costituzionale la previsione normativa che imponga al
pubblico dipendente di restituire alla Amministrazione di
appartenenza, i compensi percepiti per incarichi extraistituzionali
non autorizzati, laddove non venga verificata preventivamente dalla
medesima Amministrazione l'incidenza negativa dello svolgimento dei
predetti incarichi lavorativi sul corretto adempimento degli obblighi
istituzionali del dipendente o, in generale, sul buon andamento
dell'azione amministrativa.
5.4 Se puo' legittimamente essere sottoposto a procedimento
disciplinare il dipendente pubblico che, accettando incarichi
extraistituzionali senza l'autorizzazione dell'Amministrazione di
appartenenza, violi il principio di esclusivita' del rapporto di
pubblico impiego, appare di difficile compatibilita' con la
disposizione costituzionale sopra richiamata la previsione normativa
di un obbligo di restituire quanto percepito, anche nell'ipotesi in
cui l'incarico non autorizzato non abbia inciso minimamente
sull'ordinario svolgimento della attivita' impiegatizia, essendo
stato espletato in assenza di conflitto di interesse e al di fuori
dell'orario di servizio (ad esempio, durante le ferie o nel tempo
libero).
Richiedendo al dipendente pubblico sic et simpliciter la
restituzione di quanto percepito per incarichi non autorizzati, senza
una preventiva verifica dell'incidenza di questi incarichi sullo
svolgimento delle prestazioni lavorative che connotano l'oggetto del
rapporto di pubblico impiego, l'Amministrazione verrebbe anche a
conseguire un arricchimento ingiustificato, di dubbia compatibilita'
con il principio di imparzialita' e buon andamento di cui all'art. 97
Cost.
6. Le questioni di legittimita' costituzionale sopra prospettate
sono reputate dal collegio, per le ragioni sopra sinteticamente
esposte, non manifestamente infondate. Dette questioni sono altresi'
rilevanti, non potendosi prescindere, ai fini della decisione del
ricorso in esame, dalla applicazione della norma in questione e non
ravvisando il collegio, oltre a quelle sospettate di
incostituzionalita', un'interpretazione alternativa,
costituzionalmente orientata, della medesima disposizione normativa.